En una maratónica jornada, la Cámara Tercera en lo Criminal y Correccional de La Rioja, condenó al joven Guillermo Brizuela a la pena de 19 años de prisión por encontrarlo "penalmente responsable" de los delitos de Abuso Sexual Gravemente Ultrajante y Homicidio en Grado de Tentativa. La víctima de este caso es una niña de 14 años de edad. La parte resolutiva de la sentencia fue leída a través de un veredicto unánime. El agresor (foto) pidió perdón a su familia y a la de la víctima.
El imputado fue considerado culpable por haber abusado sexualmente, pero sin acceso carnal, de una niña de 13 años y luego de intentar asesinarla. La Fiscalía había solicitado una condena de 20 años de prisión. La defensa del joven calificó al hecho como un delito de lesiones graves. En una maratónica jornada, la Cámara Tercera, en lo Criminal y Correccional de La Rioja (denominada también Cámara Penal) condenó anoche al joven Guillermo Brizuela a la pena de 19 años de prisión por ser autor "penalmente responsable" de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante y homicidio en grado de tentativa. La víctima de este caso es una niña de 14 años, que al momento del hecho tenía 13 años. La parte resolutiva de la sentencia fue leída a través de un veredicto unánime.La audiencia de ayer, sin contar el cuarto intermedio, tuvo una duración de casi 10 horas. Tal como lo había anticipado el independiente, la Cámara Penal había calificado como prioridad el caso Brizuela y los hechos así lo demostraron. Por la mañana, se culminó con la presentación de los testigos y a partir de las cinco de la tarde fue el turno de los alegatos y del veredicto. En concreto, la condena, en su parte resolutiva, se conoció a las nueve de la noche. La presentación de alegatos fue una instancia de intenso análisis y debate por parte de la defensa de Brizuela, ejercida por la abogada Soledad Varas; de la querella, representada por el letrado Remo Bolognesi; y de la Fiscalía, que tenía como exponente al fiscal Gustavo Zalazar.
EL EPISODIO: El suceso, que fue motivo de juicio, ocurrió en la madrugada del 21 de julio del año pasado. La niña concurrió con Brizuela a un departamento ubicado sobre calle Belgrano porque el imputado le había dicho que su novio también iría a ese lugar. Sin embargo, Leandro Mercado Luna, de 16 años, nunca llegó al departamento. Brizuela atacó a la víctima con un cuchillo, le aplicó golpes de puño, la roció con alcohol e inclusive abusó sexualmente de ella pero sin acceso carnal. La víctima escapó del departamento por los techos y luego se arrojó a la vereda. Brizuela persiguió a la testigo pero al descender de los techos se lesionó los tobillos. En los alegatos, el representante de la Asesoría de Menores, el abogado Martín Pueyrredón, indicó que las pruebas que se presentaron en el debate "son idóneas para decir con certeza que, sin lugar a dudas, la conducta de Brizuela encuadra" en los delitos por los que fue condenado. "Actitud Sádica"Su colega, Remo Bolognesi también explicó que se acreditó la responsabilidad del imputado y brindó un extenso análisis en el que calificó la conducta del imputado como "sádica". El abogado querellante no tuvo reparos en sostener que la niña vivió una experiencia "desgarradora". En este sentido, dijo que fue "engañada por Brizuela" para que lo acompañe al departamento donde la atacó, abusó de ella e intentó matarla. Afirmó que el imputado fingió, en varias ocasiones, mantener una comunicación telefónica con el novio de la niña para lograr sus intenciones. Consideró Bolognesi, que el joven Brizuela tuvo una actitud "maquiavélica", que se valió de la diferencia de edad (ella de 13 años y él de 25 años), y que su accionar se fue incrementando. Al describir una cronología de actos, Bolognesi sostuvo que cuando la víctima y el victimario estaban solos en el departamento, éste último se abalanzó contra ella. Luego, explicó el abogado, que la golpeó y la atacó con un cuchillo "sin escuchar su súplica". Destacó que el hecho se fue agravando y que así lo demostraron las manchas de sangre que había en el interior del inmueble. "No debemos olvidar que la víctima era una niña. Su capacidad fue superada", argumentó. Después, la víctima fue llevada a la terraza y allí "comenzó otro hecho". Para el abogado, en la terraza la menor es desvestida y abusada sexualmente. Es más, afirmó que cuando la niña huye por los techos lo hizo "desnuda". "La niña fue sometida sin pausa. Fue agredida físicamente y humillada moralmente. El imputado no desistió de su acción", sostuvo. Antes de huir, la víctima fue rociada con el alcohol pero, según se dijo en las audiencias, los encendedores que tenía el imputado no funcionaron. El fiscal Gustavo Zalazar fue el encargado de solicitar la pena para el imputado. En este sentido, el fiscal pidió una condena de 20 años de prisión y consideró que existen elementos para determinar su responsabilidad en los dos delitos que se le incriminan. Zalazar reconoció que no hay un informe médico que acredite el abuso sexual pero fundamentó que los dichos de la víctima, la prendas intimas manchadas con sangre son pruebas fundamentales para sostener la acusación.
DEFENSA: Por su parte, la defensa de Brizuela brindó un análisis interesante del caso y orientó la actitud del imputado en el delito de lesiones graves. Según Soledad Varas, el delito de homicidio en grado de tentativa "exige" una intención directa, es decir, "la intención de matar". A su criterio, en el debate no se acreditó cuál fue el propósito de Brizuela. Inclusive, remarcó que el propio fiscal coincidió en su pensamiento porque él tampoco pudo determinar cuál era la intención del joven. "¿Qué quiso hacer Brizuela?; ¿Qué impidió matarla?", se preguntó. Agregó además que ni siquiera el informe médico de la niña estableció, que después del ataque sufrido, su vida estuviese "en peligro".Al no existir una decisión concreta, en este caso la de matar, Varas afirmó que la actitud de su cliente se encuadra en el delito de lesiones graves. Con respecto al abuso sexual, la abogada especificó que ese delito debe tener dos requisitos: "una prolongación en el tiempo y un sometimiento sexual". Según Varas, estos dos aspectos "no están acreditados". Otro dato que aportó Varas es que la ampliación de la acusación, o sea, cuando al imputado se lo acusó de un supuesto abuso sexual gravemente ultrajante, fue mediante un dato "subjetivo" de la niña. Es por eso que solicitó al Tribunal que la sentencia sea en hechos concretos y no "sobre supuestos".
EL VEREDICTO: La presentación de alegatos finalizó a las 19. Luego de ese momento, el Tribunal de sentencia, conformado por los jueces Roberto Pagotto, Héctor Antonio Oyola y Luis Marino Pertile, dispuso un cuarto intermedio para definir el veredicto del caso. Cabe recordar que esa instancia fue a requerimiento de la abogada defensora Soledad Varas. Después de una hora, la secretaria de la Cámara Penal, la abogada Sara Alicia López Douglas, fue la encargada de leer la parte resolutiva de la sentencia. El final de la audiencia estuvo marcado por la disconformidad de la familia de Brizuela que al salir de la sala gritaron "esto es una injusticia". El llanto, la angustia y el dolor fue el común denominador que se observó en las dos familias que participaron del debate.
* (Nota. textual Diario El Independiente)
HOMICIO EN GRADO DE TENTATIVA
A. Generalidades.
Entiéndase que en referencia al delito de homicidio en grado de tentativa equipararemos al propósito delictivo con el dolo, pues el grado de conato nos impone olvidarnos por un momento de los homicidios culposos, ya que la culpa no admite el grado de tentativa.
Las acciones delictivas llegan a la cúspide de su desarrollo con la consumación del ilícito, En contraposición a ello, las acciones que no llegan a la consumación, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quedarán en grado de tentativa, siempre que la figura en
cuestión admita tal situación, tal el caso del homicidio.
a.1. Punibilidad.
La tentativa es un instituto que aún estando en la parte general del Código penal establece la necesidad de una sanción para su autor, el que sería autor del delito tentado. No se trata, en el conato, de un delito independiente sino de una conducta delictiva inconclusa donde se pretende penar el grado de peligrosidad puesto de manifiesto por el agente. Pues en este orden de ideas la persona que pretende cometer un homicidio, simple o agravado según el caso, comenzando su ejecución pero sin lograr la consumación por circunstancias ajenas a su voluntad, será del delito de homicidio en grado de tentativa, y no como comúnmente se dice “tentativa de homicidio”. La razón de ser de la sanción en la tentativa ha sido objeto de diferentes justificaciones por los más destacados doctrinarios del Derecho penal argentino. Básicamente existen dos grandes corrientes (objetiva y subjetiva). Como sostuviéramos antes puede castigarse penalmente al sujeto, sobre la base del peligro que hiciere correr al bien jurídico protegido por la norma, en el caso que nos ocupa la vida humana. Por el contrario la tesis subjetiva centra su atención en el dolo desplegado por el agente mediante la acción de vulnerar o afectar aquel bien jurídico penalmente protegido por la ley de fondo. En síntesis podemos afirmar que el caso del homicidio en grado de tentativa o conato debe tenerse en cuenta, necesariamente, el disvalor jurídico que denota la conducta del autor.
Para redondear también podemos afirmar que el castigo penal, que en la tentativa se establece para el sujeto, responde al necesario resguardo de los intereses de los individuos, así como también de toda la sociedad. Pues no es dudar, que el conato pone en peligro la incolumidad de aquellos, de una manera que incomoda al tejido social. Yendo más a fondo al análisis exegético de la normativa legal vigente, se advierte que el daño a los intereses de los seres humanos afecta de una forma decisiva el ordenamiento jurídico de la sociedad. Aunque también de una manera sutil, la penalidad del conato debe establecer, como lo hace, la necesidad de evitar el peligro efectivo en que ese daño se produzca, es decir que el delito pase de ser tentado a ser consumado, y el daño efectivamente se produzca en concreto, salvo que exista en el episodio en cuestión un desistimiento voluntario, tal cual lo establece en artículo 43 del Código penal.
También se observa en el homicidio en grado de tentativa, simple o agravado, la exteriorización de una firme y decidida voluntad hostil al Derecho.
A. Generalidades.
Entiéndase que en referencia al delito de homicidio en grado de tentativa equipararemos al propósito delictivo con el dolo, pues el grado de conato nos impone olvidarnos por un momento de los homicidios culposos, ya que la culpa no admite el grado de tentativa.
Las acciones delictivas llegan a la cúspide de su desarrollo con la consumación del ilícito, En contraposición a ello, las acciones que no llegan a la consumación, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quedarán en grado de tentativa, siempre que la figura en
cuestión admita tal situación, tal el caso del homicidio.
a.1. Punibilidad.
La tentativa es un instituto que aún estando en la parte general del Código penal establece la necesidad de una sanción para su autor, el que sería autor del delito tentado. No se trata, en el conato, de un delito independiente sino de una conducta delictiva inconclusa donde se pretende penar el grado de peligrosidad puesto de manifiesto por el agente. Pues en este orden de ideas la persona que pretende cometer un homicidio, simple o agravado según el caso, comenzando su ejecución pero sin lograr la consumación por circunstancias ajenas a su voluntad, será del delito de homicidio en grado de tentativa, y no como comúnmente se dice “tentativa de homicidio”. La razón de ser de la sanción en la tentativa ha sido objeto de diferentes justificaciones por los más destacados doctrinarios del Derecho penal argentino. Básicamente existen dos grandes corrientes (objetiva y subjetiva). Como sostuviéramos antes puede castigarse penalmente al sujeto, sobre la base del peligro que hiciere correr al bien jurídico protegido por la norma, en el caso que nos ocupa la vida humana. Por el contrario la tesis subjetiva centra su atención en el dolo desplegado por el agente mediante la acción de vulnerar o afectar aquel bien jurídico penalmente protegido por la ley de fondo. En síntesis podemos afirmar que el caso del homicidio en grado de tentativa o conato debe tenerse en cuenta, necesariamente, el disvalor jurídico que denota la conducta del autor.
Para redondear también podemos afirmar que el castigo penal, que en la tentativa se establece para el sujeto, responde al necesario resguardo de los intereses de los individuos, así como también de toda la sociedad. Pues no es dudar, que el conato pone en peligro la incolumidad de aquellos, de una manera que incomoda al tejido social. Yendo más a fondo al análisis exegético de la normativa legal vigente, se advierte que el daño a los intereses de los seres humanos afecta de una forma decisiva el ordenamiento jurídico de la sociedad. Aunque también de una manera sutil, la penalidad del conato debe establecer, como lo hace, la necesidad de evitar el peligro efectivo en que ese daño se produzca, es decir que el delito pase de ser tentado a ser consumado, y el daño efectivamente se produzca en concreto, salvo que exista en el episodio en cuestión un desistimiento voluntario, tal cual lo establece en artículo 43 del Código penal.
También se observa en el homicidio en grado de tentativa, simple o agravado, la exteriorización de una firme y decidida voluntad hostil al Derecho.
a.2. Dolo y tentativa.
Diferentes factores deben estar presentes en el delito tentado. El Código penal, en su artículo 42, no sólo establece el instituto de la tentativa, sino que además en su formulación proporciona un acercamiento normativo en cuanto el concepto de dolo, esto es así cuando habla de “el fin de cometer un delito determinado”. De allí la afirmación hecha con anterioridad en el sentido de la inexistencia de los delitos culposos en grado de tentativa.
El fin de cometer un delito determinado es un requisito que nace de la subjetividad del agente. Es por supuesto un intento fallido de delinquir, de darle muerte a otra persona.
Aquel sujeto que actúa con la intención de cometer un delito en particular y con esa finalidad se manifiesta, la hace con dolo directo; pero de ninguna manera con dolo eventual toda vez que éste último no puede, de ninguna manera, contener “el fin de cometer un delito determinado”. Sabido es pues que en el dolo eventual el sujeto tan sólo admite la perpetración del delito, pero no como un resultado certero y deseado, sino como una contingencia de su obrar ilícito.
a.3. Las pruebas y la indagatoria.
Diferentes factores deben estar presentes en el delito tentado. El Código penal, en su artículo 42, no sólo establece el instituto de la tentativa, sino que además en su formulación proporciona un acercamiento normativo en cuanto el concepto de dolo, esto es así cuando habla de “el fin de cometer un delito determinado”. De allí la afirmación hecha con anterioridad en el sentido de la inexistencia de los delitos culposos en grado de tentativa.
El fin de cometer un delito determinado es un requisito que nace de la subjetividad del agente. Es por supuesto un intento fallido de delinquir, de darle muerte a otra persona.
Aquel sujeto que actúa con la intención de cometer un delito en particular y con esa finalidad se manifiesta, la hace con dolo directo; pero de ninguna manera con dolo eventual toda vez que éste último no puede, de ninguna manera, contener “el fin de cometer un delito determinado”. Sabido es pues que en el dolo eventual el sujeto tan sólo admite la perpetración del delito, pero no como un resultado certero y deseado, sino como una contingencia de su obrar ilícito.
a.3. Las pruebas y la indagatoria.
No es éste un libro sobre la tentativa, exclusivamente. Sin embargo queremos dejar en claro que en materia de homicidio, el grado de conato dependerá principalmente de las constancias probatorias que la instrucción pueda recolectar del escenario de los hechos, así como también de la declaración del propio imputado, su eventual confesión y los antecedentes del caso.
Hemos hecho mención en primera instancia a las constancias probatorias que es lo mismo que decir elementos probatorios o pruebas, y luego a la declaración del sospechoso.
Hemos hecho mención en primera instancia a las constancias probatorias que es lo mismo que decir elementos probatorios o pruebas, y luego a la declaración del sospechoso.
Esto es debido a que siempre hemos sostenido que la declaración indagatoria no es un elemento probatorio, sino un acto de defensa. En tal sentido ver “La declaración indagatoria, aspectos teóricos y prácticos”, Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, número 24, junio de 1999, página 16; por Hugo López Carribero).
Es por ello que en la investigación de un hecho que se presente como constitutivo, prima facie, del delito de homicidio en grado de tentativa será de vital importancia, para su esclarecimiento, las pericias balísticas, los croquis ilustrativos del lugar, los antecedentes
del caso, y además los errores en los que hubiera podido incurrir el imputado al momento del hecho.
B. El comienzo de la tentativa.
Muchas veces no se encuentra bien delimitado el momento en el cual el sujeto comienza a matar, y ni siquiera su concreto plan ilícito. Como consecuencia de ello se dificulta la posibilidad de conocer el instante en que nace el conato. Por eso es necesario analizar, cuidadosamente, la existencia de circunstancias ajenas a la voluntad del agente que debieron influir en la consumación del ilícito.
Tanto el dolo como las circunstancias ajenas son de indispensable presencia, si se quiere tener un homicidio tentado. De lo contrario no habrá conato posible.
Dijimos ya que no estamos en el lugar apropiado para pretender profundizar el tema de la tentativa como instituto legal, al menos en la extensión que el mismo requiere. Empero, la situación en relación al delito de homicidio puede resumirse de la siguiente manera: “si
de las constancias procesales surge bien a las claras que el sujeto desarrolló el correspondiente dolo de querer dar muerte a otra persona, comenzando la ejecución de los actos tendientes a lograr su objetivo, siendo que la misma no se produjo precisamente por circunstancias ajenas a su voluntad, estaremos ante un homicidio en grado de tentativa”.
No basta que se haya utilizado en el hecho un arma de fuego o un filoso cuchillo, pues del dolo desplegado por el agente puede, surgir claramente que se ha pretendido consumar un abuso de armas o una lesión que no provocaría la muerte de la persona damnificada, o en el mejor de los casos que ha habido un desistimiento voluntario.
Al decir de Carnelutti: “La tentativa es el término medio entre el reposo y el movimiento”.
Es de tal manera que en el delito tentado se advierte fácilmente que existe una especial relevancia en la teoría del delito teda vez que movimiento de características embrionarias se diferencia muy claramente del reposo total y absoluto. De allí el comienzo de la ejecución del agente que pretende cometer un determinada delito, en el caso que nos ocupa el de darle muerte a otra persona.
b.1. EL error.
Federal, número 24, junio de 1999, página 16; por Hugo López Carribero).
Es por ello que en la investigación de un hecho que se presente como constitutivo, prima facie, del delito de homicidio en grado de tentativa será de vital importancia, para su esclarecimiento, las pericias balísticas, los croquis ilustrativos del lugar, los antecedentes
del caso, y además los errores en los que hubiera podido incurrir el imputado al momento del hecho.
B. El comienzo de la tentativa.
Muchas veces no se encuentra bien delimitado el momento en el cual el sujeto comienza a matar, y ni siquiera su concreto plan ilícito. Como consecuencia de ello se dificulta la posibilidad de conocer el instante en que nace el conato. Por eso es necesario analizar, cuidadosamente, la existencia de circunstancias ajenas a la voluntad del agente que debieron influir en la consumación del ilícito.
Tanto el dolo como las circunstancias ajenas son de indispensable presencia, si se quiere tener un homicidio tentado. De lo contrario no habrá conato posible.
Dijimos ya que no estamos en el lugar apropiado para pretender profundizar el tema de la tentativa como instituto legal, al menos en la extensión que el mismo requiere. Empero, la situación en relación al delito de homicidio puede resumirse de la siguiente manera: “si
de las constancias procesales surge bien a las claras que el sujeto desarrolló el correspondiente dolo de querer dar muerte a otra persona, comenzando la ejecución de los actos tendientes a lograr su objetivo, siendo que la misma no se produjo precisamente por circunstancias ajenas a su voluntad, estaremos ante un homicidio en grado de tentativa”.
No basta que se haya utilizado en el hecho un arma de fuego o un filoso cuchillo, pues del dolo desplegado por el agente puede, surgir claramente que se ha pretendido consumar un abuso de armas o una lesión que no provocaría la muerte de la persona damnificada, o en el mejor de los casos que ha habido un desistimiento voluntario.
Al decir de Carnelutti: “La tentativa es el término medio entre el reposo y el movimiento”.
Es de tal manera que en el delito tentado se advierte fácilmente que existe una especial relevancia en la teoría del delito teda vez que movimiento de características embrionarias se diferencia muy claramente del reposo total y absoluto. De allí el comienzo de la ejecución del agente que pretende cometer un determinada delito, en el caso que nos ocupa el de darle muerte a otra persona.
b.1. EL error.
Tradicionalmente, en el Derecho penal se ha analizado la existencia del llamado error de tipo. El delito de homicidio fue utilizado como ejemplo, particularmente cuando el mismo queda en grado de tentativa.
En el error de tipo estaríamos ante el caso en que una persona intentara matar a un animal y no lo consiguiere por circunstancias ajenas a su voluntad, pero ocurre que la escena se desarrolla de noche, con mucha lluvia y escasa visibilidad, y el supuesto animal resulta ser una persona que casualmente caminaba por el lugar cuando no transitaba por allí frecuentemente.
Estamos pues ante un claro ejemplo de error de tipo, que siendo invencible exime de responsabilidad al agente. Pero en esto no debe haber diferencia con el delito consumado pues en uno u otro caso se impone la regla del artículo 34 del Código penal en cuanto declara la falta de imputabilidad respecto de quien no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto por error o ignorancia de hecho no imputable.
En el caso del ejemplo lo invencible del error esta dado en las condiciones climáticas y además en que el agente conoce muy bien el terreno en que dispara su arma y sabe que no es habitual que una persona camine por allí.
En otro caso, un sujeto entiende que esta apuñalando a una persona que se encuentra dormida bajo las sábanas para darle muerte, cuando en realidad lo único que esta haciendo es dañar a cuchilladas una sólida almohada. Este es un ejemplo de tentativa imposible o delito putativo que queda comprendido en el último párrafo del artículo 42 del Código penal.
b.2 La escala punitiva.
Deseamos ahora centrar la atención en la escala punitiva que la normativa vigente autoriza a imponer en el caso del delito tentado, en principio cuando se trata de un homicidio simple. En tal sentido el artículo 44 del Código penal prescribe, en su primer párrafo: “La pena que correspondería al agente si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”.
¿Cuál es la correcta interpretación que debe otorgársele este precepto legal? Para referirnos al tema tomaremos como ejemplo la escala punitiva establecida para el delito de homicidio simple tipificado en el artículo 79 del Código penal, es decir la que oscila 96 y 300 meses de prisión o reclusión (expresamos el tiempo en meses u no en años debido a una cuestión didáctica, que el lector sabrá interpretar).
En el ejemplo la mayoría de la doctrina y jurisprudencia entiende que la pena en grado de tentativa deberá oscilar entre 48 y 200 meses de encierro, es decir que la pena máxima se disminuye un tercio y la mínima a la mitad.
Ha de tenerse en cuenta que la Sala l de la Cámara Nacional de Casación penal, se ha expresado a favor del criterio usual expresando lo siguiente: “En el caso del artículo 44, la reducción de la pena de la tentativa debe efectuarse disminuyendo en un tercio el máximo, y en la mitad de la pena correspondiente al delito consumado” (21/9/94. Jurisprudencia Argentina, año 1995, página 456).
Sebastián Soler afirma que la cuestionada disminución punitiva en el conato debe aplicarse sobre la base de la pena que le hubiera correspondido al sujeto, en caso de haberse observado la consumación delictiva.
Hasta aquí la afirmación del destacado doctrinario no parece tener discrepancia alguna de las posturas antes detalladas. Empero la situación se torna llamativa al interés jurídico cuando el propio Soler de a conocer el mecanismo que debe llevarse a cabo para la disminución.
Afirma que en caso de conato, el órgano jurisdiccional debe poner en marcha un procedimiento hipotético que comprende la fijación en abstracto de la pena para el caso en que el agente hubiera consumado el ilícito. De esa manera la escala punitiva de la tentativa estaría comprendida entre un tercio y la mitad de la hipotética pena. En el ejemplo del homicidio simple, el juez se representaría la hipotética pena del delito consumado, como bien podría ser de ocho años de prisión (es decir 96 meses), por lo cual la escala punitiva del delito tentado quedaría comprendida con un mínimo de 48 meses (es decir la mitad) y 64 meses de máximo (es decir dos tercios).
Sin embargo a nuestro modo de ver no hay razón suficiente o valedera para que la quita se realice de esta manera. En efecto, ¿qué circunstancia hace pensar que ante la letra legal, al máximo hay que restarle un tercio y al mínimo la mitad, y no a la inversa? ¿Por qué no interpretar que cuando el artículo 44 expresa: “...se disminuirá de un tercio a la mitad”, se está refiriendo primero al mínimo y después al máximo del delito ya consumado? Es decir que se deba restar un tercio al mínimo y la mitad del máximo.
Este último planteo lo realizamos teniendo en cuenta que el Código penal en cado una de las tipificaciones hace mención en primer término al mínimo de la pena y luego al máximo (por ejemplo, homicidio simple de 8 a 25 años; estafa de un mes de 6 años; reducción a la servidumbre de 3 a 15 años).
Así, viendo en la ley primero el mínimo y luego el máximo, en el ejemplo del homicidio simple en grado de tentativa quedaría una escala que oscilaría entre un mínimo de 64 un máximo de 150 meses de prisión o reclusión.
Ante tal situación se puede advertir que la franja que diferencia al mínimo de la pena vería desde los 48 meses, en la doctrina tradicional, a los 64 meses en la opinión que por nuestra parte sostenemos, mientras que en relación a la penalidad máxima la diferencia se extiende desde los 200 meses en la primer postura a 150 meses en la segunda.
En la comparación a la postura tradicional que indica disminuir el mínimo a la mitad y el máximo un tercio, cuando se disminuya a la inversa queda resultado final que el mínimo es mayor el máximo menor.
Entendemos que la jurisprudencia es pacífica y uniforme en el sentido de reducir la pena prevista pera los delitos, haciéndolo el mínimo a la mitad y el máximo un tercio, en ciertos casos ello permite excarcelar a las personas imputadas por delitos que comúnmente se ventilan en los tribunales penales ordinarios de la Capital Federal. Ejemplo de los excarcelables en esa jurisdicción son, algunas veces, el robo con armas y la extorsión ambos en grado de tentativa, pues como sabemos las mismas situaciones no permite la excarcelaciones, al menos en forma ordinaria, cuando los delitos han sido prima facie consumados. Distinta es la situación en la Provincia de Buenos Aires, pues allí la ley 12.405 modificó el Código Procesal Penal e impuso algunas circunstancias legales que impiden las excarcelaciones antes mencionadas. Este tema pertenece a un objeto diferente al de éste trabajo, pero en relación a la ley provincial 12.405 queremos referirnos muy brevemente
diciendo que su sanción legislativa ha llevado al tremendo absurdo, en algunos casos, de tener detenida una persona cuando todavía es considerada inocente, es decir antes de una sentencia condenatoria, y darle la libertad cuando es declarada culpable aplicándole una pena en suspenso. Un clásico ejemplo es el robo simple en grado de tentativa cuando he existido violencia en las personas. Más aún, en este caso se ha llegado a la tremente arbitrariedad, en la mayoría de las veces, de mantener la prisión preventiva un tiempo mayor al mínimo del delito investigado.
Por nuestra parte, adherimos expresamente a la teoría del eminente tratadista Ricardo Núñez, quien afirma que la escala punitiva, en los delitos tentados, debe oscilar entre los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo, teniendo en cuenta para esto la graduación penal establecida por la ley de fondo para el tipo de delito.
Por supuesto que prestando la atención que el tema merece con relación a la libertad del imputado el asunto cobra dimensiones notables ya que dependiendo de la postura interpretativa que se adopte habrá homicidios que podrán ser favorecidos por la libertad condicional antes que otros.
Tomando como ejemplo el homicidio simple en grado de tentativa y la aplicación del máximo de la pena, 25 años o 300 meses, para la doctrina mayoritaria la sanción mayor será 200 meses y para la postura que sostenemos será de 150 meses. En el primer caso la libertad condicional podrá llegar a los 133 meses, mientras que el segundo caso tendrá lugar a los 100 meses.
Sosteniendo la misma línea de pensamiento, aún desde otro punto de vista y siendo que en la tentativa se establece una pena fija por un tiempo de prisión o reclusión, la correcta y debida disminución debe ser siempre al mitad del máximo, ya que el espíritu de la norma jurídica es precisamente que la pan máxima del conato nunca supere la mitad que se establece para el caso de la consumación ilícita.
El pequeño aporte que pretendemos dar al lector en relación al tema es por que creemos, o mejor dicho estamos convencidos, que la redacción del Código penal en nada ayuda a una correcta administración de Justicia ya que genera la peor situación que puede existir en el campo del Derecho: “La inseguridad jurídica”. Sin tener que discutir sobre la validez de las tesis que hemos expuesto, vemos que el artículo 44 del la ley de fondo establece una escala panal abstracta que se encuentra en pugna con las sanas garantías constitucionales, en especial el principio jurídico de ley anterior al hecho del proceso y la debida tipicidad penal.
Desde nuestra postura, expuesta en forma breve, deseamos encontrar eco en la labor legislativa para que en lo sucesivo se encare una profunda modificación del Código penal a los efectos de otorgar la indispensable seguridad jurídica, la misma que ampara la Constitución nacional.
La cuestión relativa a la escala punitiva en el delito de homicidio en grado e tentativa tiene relevancia e interés cuando el delito investigado no es de los agravados previstos en el artículo 80 del Código penal.
Esto es así toda vez que para el conato del artículo 80, la pena oscilará entre 15 y 20 años, y 10 a 15 años, en el primero y en el segundo de los casos según sea prisión o reclusión. Esto es así, no por interpretación doctrinaria sino por que la ley de tal manera lo establece en el artículo 44 en sus párrafos 2do y 3ro.
b.3. Prisión o reclusión.
El artículo 80 del Código penal autoriza al juez aplicar prisión o reclusión a quien matare a otro en alguna o algunas de las circunstancias detalladas en sus incisos.
Por su parte el artículo 13 del mismo cuerpo legal establece el instituto de la libertad condicional, el condenado a reclusión o prisión temporal a tres o más años puede ser beneficiado con la soltura provisoria una vez que se encuentren cumplidas las dos terceras partes de la pena. Desde ya que el cómputo de las dos terceras partes de la condena debe hacerse teniendo en cuenta el tiempo en que el condenado hubiera estado en prisión preventivo. Pues aquí hay una diferencia fundamental en la elección del juzgador a la hora
de sentenciar un caso de homicidio calificado en grado de tentativa, pues haber condena a reclusión se deberá contabilizar sólo la mitad de la prisión preventiva a los efectos del cómputo de la pena y una futura libertad condicional. Esto es motivado por la redacción del artículo 24 del Código penal cuando expresa: “La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión, por un día de prisión preventiva, uno de prisión”.
En lo que respecta a la inconstitucionalidad del artículo 24 del Código penal el lector puede consultar “El cumplimiento parcial de la pena en la reincidencia”. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, número 15, agosto del año 1998, página 14.
Por Hugo López Carribero.
El razonamiento antes expuesto es extensivo a la participación criminal en su esfera secundaria ya que el artículo 46 del Código penal establece al respecto lo siguiente: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad”.
El artículo se refiere a aquellos partícipes que prestan, al autor principal del ilícito, un auxilio que es indispensable para la consumación del delito, pero ayuda o facilita las cosas.
b.4. Lesiones graves.
Puede ocurrir que se presente una confusión en los casos de lesiones graves tipificadas en el artículo 91 del Código penal.
Pues en tal caso es necesario recurrir, como muchas veces, a la psicología del autor.
Si quiso matar o quiso lesionar gravemente. También será de fundamental importancia el lugar de los acontecimientos, de allí se verá si consiguió lo que quería o si por el contrario
En el error de tipo estaríamos ante el caso en que una persona intentara matar a un animal y no lo consiguiere por circunstancias ajenas a su voluntad, pero ocurre que la escena se desarrolla de noche, con mucha lluvia y escasa visibilidad, y el supuesto animal resulta ser una persona que casualmente caminaba por el lugar cuando no transitaba por allí frecuentemente.
Estamos pues ante un claro ejemplo de error de tipo, que siendo invencible exime de responsabilidad al agente. Pero en esto no debe haber diferencia con el delito consumado pues en uno u otro caso se impone la regla del artículo 34 del Código penal en cuanto declara la falta de imputabilidad respecto de quien no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto por error o ignorancia de hecho no imputable.
En el caso del ejemplo lo invencible del error esta dado en las condiciones climáticas y además en que el agente conoce muy bien el terreno en que dispara su arma y sabe que no es habitual que una persona camine por allí.
En otro caso, un sujeto entiende que esta apuñalando a una persona que se encuentra dormida bajo las sábanas para darle muerte, cuando en realidad lo único que esta haciendo es dañar a cuchilladas una sólida almohada. Este es un ejemplo de tentativa imposible o delito putativo que queda comprendido en el último párrafo del artículo 42 del Código penal.
b.2 La escala punitiva.
Deseamos ahora centrar la atención en la escala punitiva que la normativa vigente autoriza a imponer en el caso del delito tentado, en principio cuando se trata de un homicidio simple. En tal sentido el artículo 44 del Código penal prescribe, en su primer párrafo: “La pena que correspondería al agente si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”.
¿Cuál es la correcta interpretación que debe otorgársele este precepto legal? Para referirnos al tema tomaremos como ejemplo la escala punitiva establecida para el delito de homicidio simple tipificado en el artículo 79 del Código penal, es decir la que oscila 96 y 300 meses de prisión o reclusión (expresamos el tiempo en meses u no en años debido a una cuestión didáctica, que el lector sabrá interpretar).
En el ejemplo la mayoría de la doctrina y jurisprudencia entiende que la pena en grado de tentativa deberá oscilar entre 48 y 200 meses de encierro, es decir que la pena máxima se disminuye un tercio y la mínima a la mitad.
Ha de tenerse en cuenta que la Sala l de la Cámara Nacional de Casación penal, se ha expresado a favor del criterio usual expresando lo siguiente: “En el caso del artículo 44, la reducción de la pena de la tentativa debe efectuarse disminuyendo en un tercio el máximo, y en la mitad de la pena correspondiente al delito consumado” (21/9/94. Jurisprudencia Argentina, año 1995, página 456).
Sebastián Soler afirma que la cuestionada disminución punitiva en el conato debe aplicarse sobre la base de la pena que le hubiera correspondido al sujeto, en caso de haberse observado la consumación delictiva.
Hasta aquí la afirmación del destacado doctrinario no parece tener discrepancia alguna de las posturas antes detalladas. Empero la situación se torna llamativa al interés jurídico cuando el propio Soler de a conocer el mecanismo que debe llevarse a cabo para la disminución.
Afirma que en caso de conato, el órgano jurisdiccional debe poner en marcha un procedimiento hipotético que comprende la fijación en abstracto de la pena para el caso en que el agente hubiera consumado el ilícito. De esa manera la escala punitiva de la tentativa estaría comprendida entre un tercio y la mitad de la hipotética pena. En el ejemplo del homicidio simple, el juez se representaría la hipotética pena del delito consumado, como bien podría ser de ocho años de prisión (es decir 96 meses), por lo cual la escala punitiva del delito tentado quedaría comprendida con un mínimo de 48 meses (es decir la mitad) y 64 meses de máximo (es decir dos tercios).
Sin embargo a nuestro modo de ver no hay razón suficiente o valedera para que la quita se realice de esta manera. En efecto, ¿qué circunstancia hace pensar que ante la letra legal, al máximo hay que restarle un tercio y al mínimo la mitad, y no a la inversa? ¿Por qué no interpretar que cuando el artículo 44 expresa: “...se disminuirá de un tercio a la mitad”, se está refiriendo primero al mínimo y después al máximo del delito ya consumado? Es decir que se deba restar un tercio al mínimo y la mitad del máximo.
Este último planteo lo realizamos teniendo en cuenta que el Código penal en cado una de las tipificaciones hace mención en primer término al mínimo de la pena y luego al máximo (por ejemplo, homicidio simple de 8 a 25 años; estafa de un mes de 6 años; reducción a la servidumbre de 3 a 15 años).
Así, viendo en la ley primero el mínimo y luego el máximo, en el ejemplo del homicidio simple en grado de tentativa quedaría una escala que oscilaría entre un mínimo de 64 un máximo de 150 meses de prisión o reclusión.
Ante tal situación se puede advertir que la franja que diferencia al mínimo de la pena vería desde los 48 meses, en la doctrina tradicional, a los 64 meses en la opinión que por nuestra parte sostenemos, mientras que en relación a la penalidad máxima la diferencia se extiende desde los 200 meses en la primer postura a 150 meses en la segunda.
En la comparación a la postura tradicional que indica disminuir el mínimo a la mitad y el máximo un tercio, cuando se disminuya a la inversa queda resultado final que el mínimo es mayor el máximo menor.
Entendemos que la jurisprudencia es pacífica y uniforme en el sentido de reducir la pena prevista pera los delitos, haciéndolo el mínimo a la mitad y el máximo un tercio, en ciertos casos ello permite excarcelar a las personas imputadas por delitos que comúnmente se ventilan en los tribunales penales ordinarios de la Capital Federal. Ejemplo de los excarcelables en esa jurisdicción son, algunas veces, el robo con armas y la extorsión ambos en grado de tentativa, pues como sabemos las mismas situaciones no permite la excarcelaciones, al menos en forma ordinaria, cuando los delitos han sido prima facie consumados. Distinta es la situación en la Provincia de Buenos Aires, pues allí la ley 12.405 modificó el Código Procesal Penal e impuso algunas circunstancias legales que impiden las excarcelaciones antes mencionadas. Este tema pertenece a un objeto diferente al de éste trabajo, pero en relación a la ley provincial 12.405 queremos referirnos muy brevemente
diciendo que su sanción legislativa ha llevado al tremendo absurdo, en algunos casos, de tener detenida una persona cuando todavía es considerada inocente, es decir antes de una sentencia condenatoria, y darle la libertad cuando es declarada culpable aplicándole una pena en suspenso. Un clásico ejemplo es el robo simple en grado de tentativa cuando he existido violencia en las personas. Más aún, en este caso se ha llegado a la tremente arbitrariedad, en la mayoría de las veces, de mantener la prisión preventiva un tiempo mayor al mínimo del delito investigado.
Por nuestra parte, adherimos expresamente a la teoría del eminente tratadista Ricardo Núñez, quien afirma que la escala punitiva, en los delitos tentados, debe oscilar entre los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo, teniendo en cuenta para esto la graduación penal establecida por la ley de fondo para el tipo de delito.
Por supuesto que prestando la atención que el tema merece con relación a la libertad del imputado el asunto cobra dimensiones notables ya que dependiendo de la postura interpretativa que se adopte habrá homicidios que podrán ser favorecidos por la libertad condicional antes que otros.
Tomando como ejemplo el homicidio simple en grado de tentativa y la aplicación del máximo de la pena, 25 años o 300 meses, para la doctrina mayoritaria la sanción mayor será 200 meses y para la postura que sostenemos será de 150 meses. En el primer caso la libertad condicional podrá llegar a los 133 meses, mientras que el segundo caso tendrá lugar a los 100 meses.
Sosteniendo la misma línea de pensamiento, aún desde otro punto de vista y siendo que en la tentativa se establece una pena fija por un tiempo de prisión o reclusión, la correcta y debida disminución debe ser siempre al mitad del máximo, ya que el espíritu de la norma jurídica es precisamente que la pan máxima del conato nunca supere la mitad que se establece para el caso de la consumación ilícita.
El pequeño aporte que pretendemos dar al lector en relación al tema es por que creemos, o mejor dicho estamos convencidos, que la redacción del Código penal en nada ayuda a una correcta administración de Justicia ya que genera la peor situación que puede existir en el campo del Derecho: “La inseguridad jurídica”. Sin tener que discutir sobre la validez de las tesis que hemos expuesto, vemos que el artículo 44 del la ley de fondo establece una escala panal abstracta que se encuentra en pugna con las sanas garantías constitucionales, en especial el principio jurídico de ley anterior al hecho del proceso y la debida tipicidad penal.
Desde nuestra postura, expuesta en forma breve, deseamos encontrar eco en la labor legislativa para que en lo sucesivo se encare una profunda modificación del Código penal a los efectos de otorgar la indispensable seguridad jurídica, la misma que ampara la Constitución nacional.
La cuestión relativa a la escala punitiva en el delito de homicidio en grado e tentativa tiene relevancia e interés cuando el delito investigado no es de los agravados previstos en el artículo 80 del Código penal.
Esto es así toda vez que para el conato del artículo 80, la pena oscilará entre 15 y 20 años, y 10 a 15 años, en el primero y en el segundo de los casos según sea prisión o reclusión. Esto es así, no por interpretación doctrinaria sino por que la ley de tal manera lo establece en el artículo 44 en sus párrafos 2do y 3ro.
b.3. Prisión o reclusión.
El artículo 80 del Código penal autoriza al juez aplicar prisión o reclusión a quien matare a otro en alguna o algunas de las circunstancias detalladas en sus incisos.
Por su parte el artículo 13 del mismo cuerpo legal establece el instituto de la libertad condicional, el condenado a reclusión o prisión temporal a tres o más años puede ser beneficiado con la soltura provisoria una vez que se encuentren cumplidas las dos terceras partes de la pena. Desde ya que el cómputo de las dos terceras partes de la condena debe hacerse teniendo en cuenta el tiempo en que el condenado hubiera estado en prisión preventivo. Pues aquí hay una diferencia fundamental en la elección del juzgador a la hora
de sentenciar un caso de homicidio calificado en grado de tentativa, pues haber condena a reclusión se deberá contabilizar sólo la mitad de la prisión preventiva a los efectos del cómputo de la pena y una futura libertad condicional. Esto es motivado por la redacción del artículo 24 del Código penal cuando expresa: “La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión, por un día de prisión preventiva, uno de prisión”.
En lo que respecta a la inconstitucionalidad del artículo 24 del Código penal el lector puede consultar “El cumplimiento parcial de la pena en la reincidencia”. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, número 15, agosto del año 1998, página 14.
Por Hugo López Carribero.
El razonamiento antes expuesto es extensivo a la participación criminal en su esfera secundaria ya que el artículo 46 del Código penal establece al respecto lo siguiente: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad”.
El artículo se refiere a aquellos partícipes que prestan, al autor principal del ilícito, un auxilio que es indispensable para la consumación del delito, pero ayuda o facilita las cosas.
b.4. Lesiones graves.
Puede ocurrir que se presente una confusión en los casos de lesiones graves tipificadas en el artículo 91 del Código penal.
Pues en tal caso es necesario recurrir, como muchas veces, a la psicología del autor.
Si quiso matar o quiso lesionar gravemente. También será de fundamental importancia el lugar de los acontecimientos, de allí se verá si consiguió lo que quería o si por el contrario
* (Fuente. lopezcarribero@lopezcarribero.com.ar )
Delitos contra la integridad sexual
Sumario: Introducción. La nueva ley 25.087. La denominación actual - Dispares opiniones. El bien jurídico tutelado. Abuso sexual gravemente ultrajante. Elementos que constituyen el tipo penal. Discusión parlamentaria. Fellatio in ore. Discusión - Opinión de distintos autores. “Fellatio in ore” ¿Violación o Abuso deshonesto? Oposiciones a esta postura. Discusión jurisprudencial. Algunas consideraciones – Conclusiones.
INTRODUCCIÓN.
El nuevo título que impone la reforma (Modificación del Libro II; Título III del Código Penal) publicada el 14 de mayo del año 1999 pretende dirimir la controversia que se da sobre el bien jurídico protegido en este tipo de ilícitos.
Resulta insostenible la afirmación sobre que estos delitos resguardan la “honestidad sexual”, tal aseveración no goza de aceptación doctrinaria o jurisprudencial alguna. Aunque la decisión legislativa de cambiar la rúbrica constituyó un aserto de trascendental importancia aún queda por verse si en la práctica esta herramienta resulta eficaz para el logro del objetivo perseguido.
La nueva ley 25.087.
Sustituyó no sólo la rúbrica del título estableciendo su actual denominación como "Delitos contra la integridad sexual", sino que derogó las de los capítulos II a V del título III del libro segundo del código: violación y estupro, corrupción, abuso deshonesto, ultrajes al pudor y rapto, las cuales no tuvieron reemplazo por otras quedando enmarcadas dentro de “abusos”.
Crea nuevas figuras penales como el "abuso sexual" que surge de la descripción de la acción típica contenida en los nuevos tipos penales modificando el art.119 del Código Penal, reemplazándolo por reglas de las cuales se extrae la actual figura del abuso sexual.
La denominación actual. Dispares opiniones.
El epígrafe que impone la reforma se acerca más al concepto que distintos autores proponían al respecto. Carrara[1] habla de delitos que ofenden la “pudicia individual”, Núñez[2] la idea de proteger la “reserva sexual” en tanto Fontán Balestra[3] entendía que debía resguardarse la “voluntad sexual”.
Moras Mon[4] sostiene el concepto de delitos contra la “libertad sexual” que hoy proponen las legislaciones más avanzadas del mundo, entre ellas el Código Penal de España, el código Alemán que alude a los “Delitos contra la autodeterminación sexual” o el Portugués que de modo más amplio trata sobre delitos sexuales. En tanto Creus sostiene que la libertad sexual es vulnerada al atacarse ilícitamente el ámbito de autodecisión de la persona, la cual consciente y libremente tiene la aptitud de resolver quien será o no admitido en su espacio íntimo.
En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra[5] al describir el bien jurídico tutelado en el delito de violación; expresando que son aplicables al abuso sexual con acceso carnal; cuando establece que la violación es un delito contrario a la voluntad sexual por tanto el bien jurídico lesionado es la libertad individual en cuanto cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad sexual.
Entiende que el ataque a la libertad sexual parece no concebirse sin la lesión previa del pudor, pero la violación no existe si no se ha coartado la libertad sexual porque al no tener lugar el acceso carnal, podrá conformarse otro delito pero no habrá habido violación.
La ubicación y conceptualización de las agresiones y vejámenes que afectan la integridad y el ejercicio autónomo de la sexualidad de las personas como delitos contra la honestidad nos remonta a épocas pretéritas donde se hacía referencia al honor mancillado de las mujeres afectadas por tales comportamientos sexuales quienes resultaban doblemente victimizadas, pues tanto lo eran por el agresor como por la sociedad aunque este juicio aludía esencialmente al honor y buen nombre de quienes eran sus dueños, tutores o responsables.
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
El cambio propuesto por la nueva ley es un aporte significativo a la idea del bien jurídico tutelado. Este conjunto de conductas que se incriminan son actos de agresión y violencia que atentan contra la integridad física, psíquica y moral de las mujeres. Implican el no ejercicio de la autodeterminación, de no poder elegir como personas libres sobre su sexualidad ni sobre su propio cuerpo, llevando a la degradación a un ser al que se consideraba inferior, por lo cual al tratar estos delitos como ataques a la honestidad no se valoraba a las mujeres en su calidad de persona sino como si se tratase de un caso de incorrección de las relaciones sexuales o fuesen propiedad de algunos varones.
La modificación legislativa aborda adecuadamente a las agresiones sexuales como una injuria a la integridad de la víctima, entendiendo que tales delitos implican una restricción a la libertad de elección de las mujeres y no una ofensa a la condición u honor del varón. No es sólo el hecho de que el acto de violación individualmente restrinja directamente la libertad de movimiento de la víctima sino que, dado la frecuencia con que las violaciones se producen crece la amenaza de resultar una víctima más y como ya no se trata de un número accidental de eventos individuales sino que están institucionalizadas llegan a transformarse en una práctica socialmente coercitiva.
Se ha tipificado como conducta lesiva al acto de abusar sexualmente de una persona, independientemente del sexo del sujeto pasivo, cuando fuere menor de trece años o cuando “mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Esto es que se mantiene la figura del abuso pero denominado sexual y no deshonesto, en la que se incorpora la modalidad del abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder para calificar el hecho, así como la existencia de otras causas que hayan impedido el libre consentimiento de la acción.
Se ha estudiado la calidad de fuerza, intimidación o resistencia con el fin de dar lugar predominante al libre consentimiento, puesto que para determinar si el hecho fue cometido este concepto juega un rol fundamental. La doctrina y la jurisprudencia debatía acerca de si la víctima había ofrecido resistencia al ataque o si su voluntad resultó superada por el uso de la fuerza o la amenaza de daño físico, si la resistencia ofrecida ante la agresión fue realmente incesante.
Se incorpora, como agravante de la figura básica del abuso sexual al “sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima” que engloba aquellos casos en que el abuso se prolongue en el tiempo o se realice en determinadas circunstancias que lleven a configurar esta situación, intentando incorporar aquellos actos que resultan más lesivos para una mujer. La idea es que esta serie de conductas se consideren como abuso sexual calificado, por la duración y por las circunstancias en que se comete, tal el caso de situaciones de ultraje grave que no lleguen a la penetración, como el “cunnin lingus” o la utilización, no ya del órgano sexual masculino sino cualquier otro elemento sucedáneo.
A su vez, la ley mantiene la figura precisando que éste podrá ser por cualquier vía, que tanto la víctima como el autor pueden ser de uno u otro sexo dado que la gravedad de la ofensa no debe estar ligada al género de la víctima, adoptando una concepción más amplia de la acción que permite incriminar como abuso (violación) a todo tipo de penetración, incluyendo la “fellatio in ore” y la penetración anal. Respecto de la primera nos extenderemos más adelante en capítulo aparte.
ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE.
Elementos que constituyen el tipo penal.
Como agravante de las agresiones sexuales la nueva legislación incluye aquéllas que: a) causaren un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) fueren cometidas por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) el hecho fuere cometido por dos o más personas; o con armas; e) el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
Así el 2do. párrafo del art. 119 del CP reprime con reclusión o prisión de 4 a 10 años "cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".
Se puede observar en la descripción típica de esta conducta una mención especial a la humillación sufrida por la víctima en cuanto el sometimiento, no aquél acto fugaz o esporádico, implica sufrir mayor ofensa por sumar al hecho en sí una evidente falta de miramiento a su condición humana.
Este agravante se basa en la mayor vulneración a la libertad sexual de la víctima que soporta un sometimiento caracterizado por su duración (elemento temporal), o por las circunstancias que lo rodean (elemento fáctico), como podría ser la introducción de ciertos elementos por vía vaginal, anal o bucal.
También han quedado establecidos los sujetos de este agravante. Sujeto activo sólo podrá ser un varón, pues él y no una mujer puede realizar la penetración propia del acceso carnal; aunque una mujer puede actuar como cómplice o instigadora; mientras que sujeto pasivo puede ser tanto el varón como la mujer, ya que ambos pueden ser accedidos carnalmente por un varón.
Se descarta doctrinariamente la posibilidad de la violación inversa, o sea, el caso en que la mujer sea autora material del delito porque sólo el hombre por su condición física es quién puede realizar una penetración sexual. No son considerados aptos para conformar la figura los sucedáneos artificiales del pene o las formaciones hipertróficas sin perjuicio que esas conductas queden atrapadas en el delito de “actos deshonestos”.
Al no hablarse ya de honestidad de la víctima, puesto que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, cabe darse la posibilidad que una prostituta pueda ser sujeto pasivo de este ilícito.
En cuanto a la posibilidad de violación dentro del matrimonio ésta no existe en virtud del débito conyugal, pero sí tiene lugar cuando se trata de una relación sexual contra natura o cuando la resistencia se funda en el propósito de evitar una enfermedad de transmisión sexual, también habría violación cuando medie divorcio o separación provisional.
Por su parte la legislación española en el artículo 179 del Código Penal aclara decisivamente la cuestión al expresar que “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años”. Es específico en cuanto a la configuración del acceso carnal y separa en su norma la introducción de objetos como también la penetración bucal o anal. La ley española no permite discusión doctrinaria al respecto, la penetración bucal no es acceso carnal pero será penada con igual dosimetría de pena.
Como antecedente podemos citar que la teoría de la concepción racionalista[6] reducía la conculcación sexual a la simple consecuencia moral derivada de la acción del sujeto activo y en orden a la aproximación misma, sin que mediara ni siquiera un intento serio de cópula Sólo era la reducción de la libertad del sujeto pasivo para oponerse al contacto o aproximación de los órganos sexuales. Tuvo su aceptación en nuestro medio jurídico en los antecedentes, en el proyecto del doctor Tejedor, según quién se comete el delito de violación, cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente o actual para el cuerpo o la vida, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad. La violación --decía en la nota del artículo-- "envuelve contra la persona un doble ataque en su físico y en su integridad moral. Estas dos especies de ataque pueden causar a la víctima el más grave daño y comprometer la felicidad de toda la existencia"[7]. El proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y García reproducía en dos arts. -269 y 270- los términos utilizados por Tejedor. El Código Penal de 1886 refundió los dos artículos que traían los proyectos anteriores en uno solo, pero mantuvo los conceptos "aproximación sexual". En el proyecto de 1891, la violación que se reprime -sin nombrar el delito- consiste en tener concúbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo. Finalmente, vemos que en el proyecto de 1906 (posteriormente convertido en ley) se estableció para el delito de violación la terminología actual de "acceso carnal".
La concepción denominada materialista, que es la que supera el mero contacto de los órganos sexuales o aproximación de los mismos y exige que se produzca la penetración de ellos, sin importar el grado de perfección de ésta era la más aceptada. La necesidad de esa penetración sexual producida por el sujeto activo respecto del pasivo que la sufre, es lo que llevó al proyecto de 1891 a cambiar la fórmula entonces vigente por la de tener concúbito (artículo 146) en virtud de que con ésta quedaría erradicada por completo la posibilidad de que existiera violación sin que hubiera verdadero concúbito o por lo menos, no habría dudas sobre el momento consumativo[8]. La nomenclatura de 1891 es luego, plasmada en el derecho positivo en 1906 por la ley de reforma 4.189.
Tanto en la teoría jurídica pura como en la mixta la penetración es indispensable, pero no tiene por qué ser completa ni el acto ser perfecto y así lo ha aceptado casi uniformemente la jurisprudencia[9].
Discusión parlamentaria.
En el debate parlamentario de la ley 25.087 en la Cámara de Senadores de la Nación, el senador Yoma al preguntar si encuadraba en alguna figura penal la penetración con ciertos objetos hizo notar que "el acceso carnal es entendido como la penetración del pene, con lo cual quedaría fuera de este concepto la penetración de objetos o cualquier otro elemento que no sea el pene en cualquier cavidad, sea bucal, anal o vaginal." Dicho interrogante fue respondido por el presidente del Senado, Dr. Carlos Ruckauf, al señalar que: "el tema que se plantea constituye un cuestión central y si bien la figura no estaría contemplada en el tercer párrafo del 119, en donde se prevé una pena de 6 a 15 años, sí quedaría comprendida en el párrafo segundo, que fija una pena de 4 a 10 años, porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto".
Luego de la intervención del Dr. Ruckauf, volvió a tomar la palabra el senador Yoma, quién buscando reflejar la interpretación legislativa afirmó "dejo planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Éste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto" (versión taquigráfica provisional, sesión de la C.S.N. del 14/4/99).
“De esta forma, aplicando semejantes pautas, la introducción de un dedo en la oreja, si es efectuada con propósitos sexuales, implicaría la comisión del delito de violación”. A esta conclusión arribó el senador Genoud en el debate, exteriorizando que es posible alternar criterios razonables con otros no tanto en la figura penal que se discutía.
Con disgusto observamos el disenso manifiesto sobre la cuestión entre los legisladores ya que si la intención era castigar como violación la introducción de cualquier objeto en cualquier cavidad del cuerpo humano, en la redacción de la norma no parece que pueda atrapar esta conducta.
FELLATIO IN ORE.
La problemática a dilucidar es la calificación jurídica que corresponde acordar cuando ocurre la llamada “fellatio in ore”. Si la boca es parte pudenda de la persona y su tocamiento no voluntario, no libremente consentido, pueda ser un acto objetivamente impúdico, cualquiera sea la intención del autor. Es decir, si esta conducta se encuadra en violación o en abuso deshonesto y cual será la correcta adecuación legal dentro del artículo 119, cuestión que no parece claramente solucionada en este mismo artículo.
Discusión - Opinión de distintos autores.
Habiendo realizado un estudio de los antecedentes doctrinales que se interesaron en la cuestión enumeraremos la opinión de distintos juristas al respecto.
NUÑEZ[10] comenta que: (…) “Antes de la reforma ‘el varón accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima; sea según natura, por vía vaginal; sea contra natura, por vía rectal. La introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art. 127 del C.P. y castigado con pena de prisión de seis meses a cuatro años. La boca a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la de la vagina’. El mismo autor[11] controvierte una argumentación señalando que la referencia a que el artículo 119 del código de fondo, en su versión anterior, receptó la sodomía prevista en el art. 129 del Código Penal de 1886 que consistía en el coito in ore, invocando la cita que Tejedor hace en su Curso (Primera Parte), número 31, nota 3, de la Bula de Pío IV, de 1568 la que no es ajustada a la fuente pues “Tejedor no adopta el concepto de sodomía de esta Bula, al que se limita a citar como información, sino el concepto de las Partidas[12], vale decir como acto de inversión sexual. Según las Partidas: “Sodomítico dizen al pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contranatura e costumbre natural”. Ni este texto ni la glosa de Gregorio López, a quien también cita Tejedor, se refieren a la penetración por boca, para cuya mención el autor recurre a una fuente distinta de la aceptada por él en el texto, como lo es la Bula de Pío IV. Por lo demás el art. 129 del Código de 1886, lo mismo que la ley española, habla de sodomía como del “concúbito de hombre con hombre”. De tal manera si bien se puede decir que, al admitir el acceso carnal entre individuos del mismo sexo, el artículo 119 comprende la sodomía como cópula pederástica del art. 129 del Código de 1886, no se puede ampliar la información y decir que el código vigente, por haber admitido la sodomía del viejo código, comprende en la violación la “fellatio in ore”.
La interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca parece tener una razón científica. Si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural por poseer lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas, en su contacto con el órgano masculino cumple, antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de ese tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del ser humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (C.P., art. 127)”.
Por su parte, GRAVIER[13] no comprendió la “fellatio in ore” dentro del concepto acceso carnal, citando a Creus[14], PANDOLFI[15] y ACHÁVAL[16], consideró “que la boca no es vaso receptor apto para la realización del coito (...) aceptar que la boca lo es implicaría también que pueden serlo las fosas nasales o los oídos, que son también orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo de la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetración parcial”.
Toma en cuenta la jurisprudencia de distintos tribunales y de ACHÁVAL[17] quien dice que: “Si continuamos cambiando el concepto de acceso carnal, de acuerdo a los pareceres, conceptos y preconceptos, llegaremos a absorber el delito de abuso deshonesto y el de corrupción en la cada vez más amplia figura de violación y ello conllevará también a que se discuta si hay o no violación posible por la mujer (violación inversa).”
Agrega que el Código Español de 1995, si bien los somete a la misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal, refiriendo: “cuando la agresión sexual o el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal (...)”, con lo que viene a plantear que para esas normas los dos últimos conceptos no están incluidos en el primero[18]. Otro tanto ocurre en el Derecho Penal italiano en el que se considera a la “fellatio in ore” una forma de masturbación por medio de boca ajena, no constitutiva de acceso carnal y sí de otros actos lujuriosos distintos de la unión carnal[19]. Lo mismo ocurre en el Derecho Penal del Brasil en el que el estupro del art. 213 es equivalente a nuestra violación, cuya acción típica consiste en la conjunción sexual, que es lo mismo que el acceso carnal, no incluyendo la “fellatio in ore”, aunque dicha conducta quede atrapada en el artículo siguiente (214) reprimido con una pena ligeramente menor[20].
“DONNA[21] citando a CARMONA SALGADO[22] comenta que en España se ”afirmaba que la “fellatio” no debía integrar el delito de violación, ya que no cabría hablar en sentido estricto de acceso carnal y sólo impropiamente de penetración, ya que la boca no es un órgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar como sustitutivo para ello. Se trata más bien de una forma de masturbación: al igual que el denominado coito “inter femora” forma parte del artículo 430, en concordancia con la doctrina italiana”; y agrega, “que el derecho alemán directamente habla de coito, con lo cual excluye directamente tal concepto. A partir de la sanción de la ley 25.087 así deberá ser entendido el concepto de acceso carnal, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. Mientras el código mantenga la expresión ‘acceso carnal’ que como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando, en consecuencia, la vía bucal o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar ‘por cualquier vía’, ya que, de tomarse ligeramente la expresión se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza (...) debieron agregar al texto, en lugar de ‘cualquier vía’, una enumeración taxativa de sus intenciones”.
Esta misma posición adopta PANDOLFI[23], quien tras citar los antecedentes, incluso el bíblico antes mencionado, concluye que “La pretensión de incluir la “fellatio in ore” en el significado de la sodomía no resiste un análisis detenido, y tiene como único anclaje la superflua referencia de Tejedor. Ni aún en el vocabulario del derecho canónico actual, es aceptado ese significado ampliado del vocablo sodomía, como lo demuestra la propia cita de CHIAPINI. Se trata de una fornicación “onanística contranatura”[24]. Y el onanismo es un vicio solitario, está claro que no se trata de una actividad cum altro, como por definición es un acceso carnal. Del análisis exegético-dogmático surge, pues a nuestro juicio claramente, que la “fellatio in ore” no constituye acceso carnal, y por ende, que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no la del 119. Es por ello que luego de la reforma, encontrará alojamiento en el párrafo 2° del artículo 119 y no en el tercero (...). Se aprecia entonces que el coito oral, y su consecuencia la violación oral, no solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegéticas, sino también por implicaciones de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras”.
CREUS no se opone a que la “fellatio in ore” constituya actualmente una forma posible de violación. Al comentar la ley 25.087 al respecto expresó: “Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras (...) extendiéndolo a la penetración del miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la víctima en cuanto revista un ‘contenido’ sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal al coito bucal, pese a la expresión ‘por cualquier vía’ no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma[25].
En la reforma operada por la ley 25.087 se plasmaron posiciones doctrinarias y jurisprudenciales relativas a disímiles situaciones. Una de ellas vino a aclarar que el ahora abuso sexual con acceso carnal, se trata de violación, cuando la penetración se efectúa por cualquier vía.
Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para desvanecer las dudas existentes sobre si la “fellatio in ore” era violación o abuso deshonesto fue el fallo emitido por la Sala III de Casación Nacional en autos “Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación” -reg. 501/98 del 19/11/98-[26] en el que se sostuvo que: “Comete el delito de violación quién penetra con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación”[27].
En concordancia con dicho fallo en los autos “Ifran, Carlos Alberto s/rec. de casación” del 28/8/02 y “Ramirez, Sergio M. s/ rec. de casación” del 4/2/04 la misma Sala confirmó que dicha conducta encuadra en la figura prevista y reprimida por el art. 119, párrafo tercero, inciso “b”, del Código Penal; toda vez, que tal como surge de la ley 25.087 que reformara el artículo mencionado, se configura el delito de violación cuando “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, siendo una de ellas la penetración del miembro sexual masculino en la cavidad bucal de una persona.
Esta interpretación es la que mejor se ajusta a los criterios jurídicos, científico e histórico. En nuestra tradición jurídico-legal siempre se consideró violación tanto al ayuntamiento de hombre a hombre por vía rectal (sodomítico), como al acoplamiento bucal o coito oral[28].
“FELLATIO IN ORE” ¿VIOLACIÓN O ABUSO DESHONESTO?
Debe considerarse que siendo la violación un acto en esencia violento, caracterizado por el goce de una persona que utiliza a otra contra su voluntad; toda conjunción carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo que involucre actividad directa de la libido del actor, que pueda representar para el mismo el coito o una forma sucedánea de éste con intervención de sus órganos genitales, en la que exista una penetración o inmisión, aunque fuera mínima, en un orificio corporal de la víctima sin importar si esa cavidad es normal o anormal para el acto; constituye 'acceso carnal', y en consecuencia configura el delito de violación y no el de abuso deshonesto. Por lo dicho, comete el delito de violación quien penetre con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo haciendo uso de fuerza o intimidación.
Oposiciones a esta postura.
Como se mencionó NÚÑEZ rechazaba que se considerase la "fellatio in ore" violenta como delito de violación. Entendía que al carecer la boca de glándulas erógenas no resultaba apta como elemento constitutivo del concúbito. "La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violenta o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto en el cuerpo ajeno"[29]. En la misma corriente se enrolaban otros calificados doctrinarios como LAJE ANAYA[30], MOLINARIO[31], EUSEBIO GÓMEZ[32], GIUSEPPE MAGGIORE[33], MARIO MANFREDINI[34], FRANCESCO VALLARDI[35] y ALFREDO ACHAVAL[36], y ese criterio emergía también en numerosos pronunciamientos judiciales[37].
Siguiendo la interpretación de la Sala III de Casación Nacional, el coito oral no se diferencia de otra penetración contra natura y no interesa si este conducto está dotado o no de zonas erógenas. El que accede al mismo, como sustituto de la vagina o para su propia satisfacción erótica, sin importarle la situación de la persona que lo soporta, estará cometiendo este delito. Ello se apoya que en el acceso carnal violento -como delito- se descarta la coparticipación sensual de la víctima y debe rechazarse la postura de la doctrina que pretende eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del mismo por carecer de condiciones erógenas.
Discusión jurisprudencial.
La diversidad de criterios también se vio reflejada en la jurisprudencia, que se dividió en distintas posturas tal como lo hicieron los autores.
Un fallo del Superior Tribunal de Córdoba del 31 de mayo de 1948 (LL, 51-917) estableció que el coito in ore encuadra en el delito de violación. Nueve años después, el mismo Tribunal cambió de parecer acogiendo una tesis opuesta. El 7 de mayo de 1957 (LL, 60-25) determinó que el autor, al haber logrado su acto mediante violencia, encuadra en la calificación que corresponde al abuso deshonesto porque si bien ese acto ha consistido en una introducción del órgano sexual en el cuerpo de las víctimas, esa penetración no lo ha sido por vía anal, la cual es la única que según el art. 119 del C.P y la concepción corriente, genera el acceso carnal propio de la violación entre varones.
Oportunamente, la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal sostuvo invariablemente el mismo criterio respecto que la “fellatio in ore” no configura el delito de violación, sino el de abuso deshonesto[38].
Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 14 mediante sentencia del 10/11/97 decidió por mayoría que "el concepto de acceso carnal del art. 119 comprende toda penetración del órgano masculino en orificio corporal de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o una equivalente de la misma, por eso la “fellatio in ore” configura el delito de violación".
Para tratar esta conducta debemos concebir que la “fellatio in ore” posee características privilegiadas de los denominados delitos independientes. Que contiene ciertamente todos los elementos de otro delito (violación) y que puede ser agravamiento de ese otro delito con tipos autónomos con su propio tipo (clase) de injusto. Ello me lleva a considerar, para evitar confusión, derivaciones típicas y la frecuente discusión jurisprudencial, que debe ser legislado como delito autónomo y sancionado con una pena superior del injusto que lo contiene (art. 119 CP).
ALGUNAS CONSIDERACIONES – CONCLUSIONES.
1. Todos los actos deben ser tratados conceptualmente como ofensas graves desde la perspectiva del derecho, y si bien la vía de la penetración violenta y forzada las tiene de por sí, no menos significativa resulta la degradación de la víctima por sobre los efectos de la injuria al bien jurídico que se pretende tutelar.
2. La nueva ley debió haber sido más específica al momento de redactar el tipo penal, ya que la única manera posible para unificar los criterios es que el mismo señale expresamente que la penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura el agravante del abuso sexual con acceso carnal.
3. La 'fellatio in ore' consumada contra la voluntad del sujeto pasivo constituye indudablemente el delito de violación y no el de abuso deshonesto. La acción típica del ilícito acuñado en el art. 119 del CP es tener acceso carnal forzadamente logrado. Vale decir, que se trata de la penetración del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima. Tomando esto como válido puede afirmarse que la penetración por vía bucal, sea hombre o mujer el sujeto pasivo y existiendo violencia real o presunta para su consumación constituye delito de violación, ya que es vulnerado, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas a consentir voluntariamente sobre el trato sensual, a determinar con absoluta libertad sus conductas íntimas y a no ser agredida su reserva sexual.
4. Los bienes jurídicos tutelados de esta figura están siendo contemplados penalmente por el legislador siempre y cuando aparezcan como delitos de alto contenido de derecho natural por sobre las conductas de derecho positivo, es decir en ámbito de la coyuntura. Por eso es que estos últimos, parecen ceder en el orden de precedencia en el Código Penal por un reconocimiento de inferioridad de valores frente a delitos de mayor trascendencia mediática que ocupan un lugar de preeminencia. Es, por ahora, el lugar al que recurren quienes nos representan al momento de legislar. Por ello estimo que el legislador, al tipificar este delito, no tuvo en cuenta la trascendencia de las conductas en cuestión. Esta circunstancia privilegió la protección del moderno bien jurídico despersonalizándolo para motivar la intervención estatal, ocasionando con ello la consiguiente generación de problemas de atipicidad y en la dosimetría de la pena.
5. Por último, atento a lo manifestado en el capítulo anterior ante la posible atipicidad de la “fellatio in ore” se debe abrir el debate acerca de si no sería necesaria la inserción al Código Penal como tipo delictivo con sustantividad propia y sancionado con una pena superior del injusto que lo contiene (art. 119 CP).
INTRODUCCIÓN.
El nuevo título que impone la reforma (Modificación del Libro II; Título III del Código Penal) publicada el 14 de mayo del año 1999 pretende dirimir la controversia que se da sobre el bien jurídico protegido en este tipo de ilícitos.
Resulta insostenible la afirmación sobre que estos delitos resguardan la “honestidad sexual”, tal aseveración no goza de aceptación doctrinaria o jurisprudencial alguna. Aunque la decisión legislativa de cambiar la rúbrica constituyó un aserto de trascendental importancia aún queda por verse si en la práctica esta herramienta resulta eficaz para el logro del objetivo perseguido.
La nueva ley 25.087.
Sustituyó no sólo la rúbrica del título estableciendo su actual denominación como "Delitos contra la integridad sexual", sino que derogó las de los capítulos II a V del título III del libro segundo del código: violación y estupro, corrupción, abuso deshonesto, ultrajes al pudor y rapto, las cuales no tuvieron reemplazo por otras quedando enmarcadas dentro de “abusos”.
Crea nuevas figuras penales como el "abuso sexual" que surge de la descripción de la acción típica contenida en los nuevos tipos penales modificando el art.119 del Código Penal, reemplazándolo por reglas de las cuales se extrae la actual figura del abuso sexual.
La denominación actual. Dispares opiniones.
El epígrafe que impone la reforma se acerca más al concepto que distintos autores proponían al respecto. Carrara[1] habla de delitos que ofenden la “pudicia individual”, Núñez[2] la idea de proteger la “reserva sexual” en tanto Fontán Balestra[3] entendía que debía resguardarse la “voluntad sexual”.
Moras Mon[4] sostiene el concepto de delitos contra la “libertad sexual” que hoy proponen las legislaciones más avanzadas del mundo, entre ellas el Código Penal de España, el código Alemán que alude a los “Delitos contra la autodeterminación sexual” o el Portugués que de modo más amplio trata sobre delitos sexuales. En tanto Creus sostiene que la libertad sexual es vulnerada al atacarse ilícitamente el ámbito de autodecisión de la persona, la cual consciente y libremente tiene la aptitud de resolver quien será o no admitido en su espacio íntimo.
En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra[5] al describir el bien jurídico tutelado en el delito de violación; expresando que son aplicables al abuso sexual con acceso carnal; cuando establece que la violación es un delito contrario a la voluntad sexual por tanto el bien jurídico lesionado es la libertad individual en cuanto cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad sexual.
Entiende que el ataque a la libertad sexual parece no concebirse sin la lesión previa del pudor, pero la violación no existe si no se ha coartado la libertad sexual porque al no tener lugar el acceso carnal, podrá conformarse otro delito pero no habrá habido violación.
La ubicación y conceptualización de las agresiones y vejámenes que afectan la integridad y el ejercicio autónomo de la sexualidad de las personas como delitos contra la honestidad nos remonta a épocas pretéritas donde se hacía referencia al honor mancillado de las mujeres afectadas por tales comportamientos sexuales quienes resultaban doblemente victimizadas, pues tanto lo eran por el agresor como por la sociedad aunque este juicio aludía esencialmente al honor y buen nombre de quienes eran sus dueños, tutores o responsables.
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
El cambio propuesto por la nueva ley es un aporte significativo a la idea del bien jurídico tutelado. Este conjunto de conductas que se incriminan son actos de agresión y violencia que atentan contra la integridad física, psíquica y moral de las mujeres. Implican el no ejercicio de la autodeterminación, de no poder elegir como personas libres sobre su sexualidad ni sobre su propio cuerpo, llevando a la degradación a un ser al que se consideraba inferior, por lo cual al tratar estos delitos como ataques a la honestidad no se valoraba a las mujeres en su calidad de persona sino como si se tratase de un caso de incorrección de las relaciones sexuales o fuesen propiedad de algunos varones.
La modificación legislativa aborda adecuadamente a las agresiones sexuales como una injuria a la integridad de la víctima, entendiendo que tales delitos implican una restricción a la libertad de elección de las mujeres y no una ofensa a la condición u honor del varón. No es sólo el hecho de que el acto de violación individualmente restrinja directamente la libertad de movimiento de la víctima sino que, dado la frecuencia con que las violaciones se producen crece la amenaza de resultar una víctima más y como ya no se trata de un número accidental de eventos individuales sino que están institucionalizadas llegan a transformarse en una práctica socialmente coercitiva.
Se ha tipificado como conducta lesiva al acto de abusar sexualmente de una persona, independientemente del sexo del sujeto pasivo, cuando fuere menor de trece años o cuando “mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Esto es que se mantiene la figura del abuso pero denominado sexual y no deshonesto, en la que se incorpora la modalidad del abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder para calificar el hecho, así como la existencia de otras causas que hayan impedido el libre consentimiento de la acción.
Se ha estudiado la calidad de fuerza, intimidación o resistencia con el fin de dar lugar predominante al libre consentimiento, puesto que para determinar si el hecho fue cometido este concepto juega un rol fundamental. La doctrina y la jurisprudencia debatía acerca de si la víctima había ofrecido resistencia al ataque o si su voluntad resultó superada por el uso de la fuerza o la amenaza de daño físico, si la resistencia ofrecida ante la agresión fue realmente incesante.
Se incorpora, como agravante de la figura básica del abuso sexual al “sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima” que engloba aquellos casos en que el abuso se prolongue en el tiempo o se realice en determinadas circunstancias que lleven a configurar esta situación, intentando incorporar aquellos actos que resultan más lesivos para una mujer. La idea es que esta serie de conductas se consideren como abuso sexual calificado, por la duración y por las circunstancias en que se comete, tal el caso de situaciones de ultraje grave que no lleguen a la penetración, como el “cunnin lingus” o la utilización, no ya del órgano sexual masculino sino cualquier otro elemento sucedáneo.
A su vez, la ley mantiene la figura precisando que éste podrá ser por cualquier vía, que tanto la víctima como el autor pueden ser de uno u otro sexo dado que la gravedad de la ofensa no debe estar ligada al género de la víctima, adoptando una concepción más amplia de la acción que permite incriminar como abuso (violación) a todo tipo de penetración, incluyendo la “fellatio in ore” y la penetración anal. Respecto de la primera nos extenderemos más adelante en capítulo aparte.
ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE.
Elementos que constituyen el tipo penal.
Como agravante de las agresiones sexuales la nueva legislación incluye aquéllas que: a) causaren un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) fueren cometidas por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) el hecho fuere cometido por dos o más personas; o con armas; e) el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
Así el 2do. párrafo del art. 119 del CP reprime con reclusión o prisión de 4 a 10 años "cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".
Se puede observar en la descripción típica de esta conducta una mención especial a la humillación sufrida por la víctima en cuanto el sometimiento, no aquél acto fugaz o esporádico, implica sufrir mayor ofensa por sumar al hecho en sí una evidente falta de miramiento a su condición humana.
Este agravante se basa en la mayor vulneración a la libertad sexual de la víctima que soporta un sometimiento caracterizado por su duración (elemento temporal), o por las circunstancias que lo rodean (elemento fáctico), como podría ser la introducción de ciertos elementos por vía vaginal, anal o bucal.
También han quedado establecidos los sujetos de este agravante. Sujeto activo sólo podrá ser un varón, pues él y no una mujer puede realizar la penetración propia del acceso carnal; aunque una mujer puede actuar como cómplice o instigadora; mientras que sujeto pasivo puede ser tanto el varón como la mujer, ya que ambos pueden ser accedidos carnalmente por un varón.
Se descarta doctrinariamente la posibilidad de la violación inversa, o sea, el caso en que la mujer sea autora material del delito porque sólo el hombre por su condición física es quién puede realizar una penetración sexual. No son considerados aptos para conformar la figura los sucedáneos artificiales del pene o las formaciones hipertróficas sin perjuicio que esas conductas queden atrapadas en el delito de “actos deshonestos”.
Al no hablarse ya de honestidad de la víctima, puesto que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, cabe darse la posibilidad que una prostituta pueda ser sujeto pasivo de este ilícito.
En cuanto a la posibilidad de violación dentro del matrimonio ésta no existe en virtud del débito conyugal, pero sí tiene lugar cuando se trata de una relación sexual contra natura o cuando la resistencia se funda en el propósito de evitar una enfermedad de transmisión sexual, también habría violación cuando medie divorcio o separación provisional.
Por su parte la legislación española en el artículo 179 del Código Penal aclara decisivamente la cuestión al expresar que “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años”. Es específico en cuanto a la configuración del acceso carnal y separa en su norma la introducción de objetos como también la penetración bucal o anal. La ley española no permite discusión doctrinaria al respecto, la penetración bucal no es acceso carnal pero será penada con igual dosimetría de pena.
Como antecedente podemos citar que la teoría de la concepción racionalista[6] reducía la conculcación sexual a la simple consecuencia moral derivada de la acción del sujeto activo y en orden a la aproximación misma, sin que mediara ni siquiera un intento serio de cópula Sólo era la reducción de la libertad del sujeto pasivo para oponerse al contacto o aproximación de los órganos sexuales. Tuvo su aceptación en nuestro medio jurídico en los antecedentes, en el proyecto del doctor Tejedor, según quién se comete el delito de violación, cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente o actual para el cuerpo o la vida, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad. La violación --decía en la nota del artículo-- "envuelve contra la persona un doble ataque en su físico y en su integridad moral. Estas dos especies de ataque pueden causar a la víctima el más grave daño y comprometer la felicidad de toda la existencia"[7]. El proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y García reproducía en dos arts. -269 y 270- los términos utilizados por Tejedor. El Código Penal de 1886 refundió los dos artículos que traían los proyectos anteriores en uno solo, pero mantuvo los conceptos "aproximación sexual". En el proyecto de 1891, la violación que se reprime -sin nombrar el delito- consiste en tener concúbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo. Finalmente, vemos que en el proyecto de 1906 (posteriormente convertido en ley) se estableció para el delito de violación la terminología actual de "acceso carnal".
La concepción denominada materialista, que es la que supera el mero contacto de los órganos sexuales o aproximación de los mismos y exige que se produzca la penetración de ellos, sin importar el grado de perfección de ésta era la más aceptada. La necesidad de esa penetración sexual producida por el sujeto activo respecto del pasivo que la sufre, es lo que llevó al proyecto de 1891 a cambiar la fórmula entonces vigente por la de tener concúbito (artículo 146) en virtud de que con ésta quedaría erradicada por completo la posibilidad de que existiera violación sin que hubiera verdadero concúbito o por lo menos, no habría dudas sobre el momento consumativo[8]. La nomenclatura de 1891 es luego, plasmada en el derecho positivo en 1906 por la ley de reforma 4.189.
Tanto en la teoría jurídica pura como en la mixta la penetración es indispensable, pero no tiene por qué ser completa ni el acto ser perfecto y así lo ha aceptado casi uniformemente la jurisprudencia[9].
Discusión parlamentaria.
En el debate parlamentario de la ley 25.087 en la Cámara de Senadores de la Nación, el senador Yoma al preguntar si encuadraba en alguna figura penal la penetración con ciertos objetos hizo notar que "el acceso carnal es entendido como la penetración del pene, con lo cual quedaría fuera de este concepto la penetración de objetos o cualquier otro elemento que no sea el pene en cualquier cavidad, sea bucal, anal o vaginal." Dicho interrogante fue respondido por el presidente del Senado, Dr. Carlos Ruckauf, al señalar que: "el tema que se plantea constituye un cuestión central y si bien la figura no estaría contemplada en el tercer párrafo del 119, en donde se prevé una pena de 6 a 15 años, sí quedaría comprendida en el párrafo segundo, que fija una pena de 4 a 10 años, porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto".
Luego de la intervención del Dr. Ruckauf, volvió a tomar la palabra el senador Yoma, quién buscando reflejar la interpretación legislativa afirmó "dejo planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Éste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto" (versión taquigráfica provisional, sesión de la C.S.N. del 14/4/99).
“De esta forma, aplicando semejantes pautas, la introducción de un dedo en la oreja, si es efectuada con propósitos sexuales, implicaría la comisión del delito de violación”. A esta conclusión arribó el senador Genoud en el debate, exteriorizando que es posible alternar criterios razonables con otros no tanto en la figura penal que se discutía.
Con disgusto observamos el disenso manifiesto sobre la cuestión entre los legisladores ya que si la intención era castigar como violación la introducción de cualquier objeto en cualquier cavidad del cuerpo humano, en la redacción de la norma no parece que pueda atrapar esta conducta.
FELLATIO IN ORE.
La problemática a dilucidar es la calificación jurídica que corresponde acordar cuando ocurre la llamada “fellatio in ore”. Si la boca es parte pudenda de la persona y su tocamiento no voluntario, no libremente consentido, pueda ser un acto objetivamente impúdico, cualquiera sea la intención del autor. Es decir, si esta conducta se encuadra en violación o en abuso deshonesto y cual será la correcta adecuación legal dentro del artículo 119, cuestión que no parece claramente solucionada en este mismo artículo.
Discusión - Opinión de distintos autores.
Habiendo realizado un estudio de los antecedentes doctrinales que se interesaron en la cuestión enumeraremos la opinión de distintos juristas al respecto.
NUÑEZ[10] comenta que: (…) “Antes de la reforma ‘el varón accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima; sea según natura, por vía vaginal; sea contra natura, por vía rectal. La introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art. 127 del C.P. y castigado con pena de prisión de seis meses a cuatro años. La boca a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la de la vagina’. El mismo autor[11] controvierte una argumentación señalando que la referencia a que el artículo 119 del código de fondo, en su versión anterior, receptó la sodomía prevista en el art. 129 del Código Penal de 1886 que consistía en el coito in ore, invocando la cita que Tejedor hace en su Curso (Primera Parte), número 31, nota 3, de la Bula de Pío IV, de 1568 la que no es ajustada a la fuente pues “Tejedor no adopta el concepto de sodomía de esta Bula, al que se limita a citar como información, sino el concepto de las Partidas[12], vale decir como acto de inversión sexual. Según las Partidas: “Sodomítico dizen al pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contranatura e costumbre natural”. Ni este texto ni la glosa de Gregorio López, a quien también cita Tejedor, se refieren a la penetración por boca, para cuya mención el autor recurre a una fuente distinta de la aceptada por él en el texto, como lo es la Bula de Pío IV. Por lo demás el art. 129 del Código de 1886, lo mismo que la ley española, habla de sodomía como del “concúbito de hombre con hombre”. De tal manera si bien se puede decir que, al admitir el acceso carnal entre individuos del mismo sexo, el artículo 119 comprende la sodomía como cópula pederástica del art. 129 del Código de 1886, no se puede ampliar la información y decir que el código vigente, por haber admitido la sodomía del viejo código, comprende en la violación la “fellatio in ore”.
La interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca parece tener una razón científica. Si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural por poseer lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas, en su contacto con el órgano masculino cumple, antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de ese tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del ser humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (C.P., art. 127)”.
Por su parte, GRAVIER[13] no comprendió la “fellatio in ore” dentro del concepto acceso carnal, citando a Creus[14], PANDOLFI[15] y ACHÁVAL[16], consideró “que la boca no es vaso receptor apto para la realización del coito (...) aceptar que la boca lo es implicaría también que pueden serlo las fosas nasales o los oídos, que son también orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo de la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetración parcial”.
Toma en cuenta la jurisprudencia de distintos tribunales y de ACHÁVAL[17] quien dice que: “Si continuamos cambiando el concepto de acceso carnal, de acuerdo a los pareceres, conceptos y preconceptos, llegaremos a absorber el delito de abuso deshonesto y el de corrupción en la cada vez más amplia figura de violación y ello conllevará también a que se discuta si hay o no violación posible por la mujer (violación inversa).”
Agrega que el Código Español de 1995, si bien los somete a la misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal, refiriendo: “cuando la agresión sexual o el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal (...)”, con lo que viene a plantear que para esas normas los dos últimos conceptos no están incluidos en el primero[18]. Otro tanto ocurre en el Derecho Penal italiano en el que se considera a la “fellatio in ore” una forma de masturbación por medio de boca ajena, no constitutiva de acceso carnal y sí de otros actos lujuriosos distintos de la unión carnal[19]. Lo mismo ocurre en el Derecho Penal del Brasil en el que el estupro del art. 213 es equivalente a nuestra violación, cuya acción típica consiste en la conjunción sexual, que es lo mismo que el acceso carnal, no incluyendo la “fellatio in ore”, aunque dicha conducta quede atrapada en el artículo siguiente (214) reprimido con una pena ligeramente menor[20].
“DONNA[21] citando a CARMONA SALGADO[22] comenta que en España se ”afirmaba que la “fellatio” no debía integrar el delito de violación, ya que no cabría hablar en sentido estricto de acceso carnal y sólo impropiamente de penetración, ya que la boca no es un órgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar como sustitutivo para ello. Se trata más bien de una forma de masturbación: al igual que el denominado coito “inter femora” forma parte del artículo 430, en concordancia con la doctrina italiana”; y agrega, “que el derecho alemán directamente habla de coito, con lo cual excluye directamente tal concepto. A partir de la sanción de la ley 25.087 así deberá ser entendido el concepto de acceso carnal, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. Mientras el código mantenga la expresión ‘acceso carnal’ que como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando, en consecuencia, la vía bucal o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar ‘por cualquier vía’, ya que, de tomarse ligeramente la expresión se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza (...) debieron agregar al texto, en lugar de ‘cualquier vía’, una enumeración taxativa de sus intenciones”.
Esta misma posición adopta PANDOLFI[23], quien tras citar los antecedentes, incluso el bíblico antes mencionado, concluye que “La pretensión de incluir la “fellatio in ore” en el significado de la sodomía no resiste un análisis detenido, y tiene como único anclaje la superflua referencia de Tejedor. Ni aún en el vocabulario del derecho canónico actual, es aceptado ese significado ampliado del vocablo sodomía, como lo demuestra la propia cita de CHIAPINI. Se trata de una fornicación “onanística contranatura”[24]. Y el onanismo es un vicio solitario, está claro que no se trata de una actividad cum altro, como por definición es un acceso carnal. Del análisis exegético-dogmático surge, pues a nuestro juicio claramente, que la “fellatio in ore” no constituye acceso carnal, y por ende, que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no la del 119. Es por ello que luego de la reforma, encontrará alojamiento en el párrafo 2° del artículo 119 y no en el tercero (...). Se aprecia entonces que el coito oral, y su consecuencia la violación oral, no solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegéticas, sino también por implicaciones de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras”.
CREUS no se opone a que la “fellatio in ore” constituya actualmente una forma posible de violación. Al comentar la ley 25.087 al respecto expresó: “Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras (...) extendiéndolo a la penetración del miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la víctima en cuanto revista un ‘contenido’ sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal al coito bucal, pese a la expresión ‘por cualquier vía’ no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma[25].
En la reforma operada por la ley 25.087 se plasmaron posiciones doctrinarias y jurisprudenciales relativas a disímiles situaciones. Una de ellas vino a aclarar que el ahora abuso sexual con acceso carnal, se trata de violación, cuando la penetración se efectúa por cualquier vía.
Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para desvanecer las dudas existentes sobre si la “fellatio in ore” era violación o abuso deshonesto fue el fallo emitido por la Sala III de Casación Nacional en autos “Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación” -reg. 501/98 del 19/11/98-[26] en el que se sostuvo que: “Comete el delito de violación quién penetra con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación”[27].
En concordancia con dicho fallo en los autos “Ifran, Carlos Alberto s/rec. de casación” del 28/8/02 y “Ramirez, Sergio M. s/ rec. de casación” del 4/2/04 la misma Sala confirmó que dicha conducta encuadra en la figura prevista y reprimida por el art. 119, párrafo tercero, inciso “b”, del Código Penal; toda vez, que tal como surge de la ley 25.087 que reformara el artículo mencionado, se configura el delito de violación cuando “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, siendo una de ellas la penetración del miembro sexual masculino en la cavidad bucal de una persona.
Esta interpretación es la que mejor se ajusta a los criterios jurídicos, científico e histórico. En nuestra tradición jurídico-legal siempre se consideró violación tanto al ayuntamiento de hombre a hombre por vía rectal (sodomítico), como al acoplamiento bucal o coito oral[28].
“FELLATIO IN ORE” ¿VIOLACIÓN O ABUSO DESHONESTO?
Debe considerarse que siendo la violación un acto en esencia violento, caracterizado por el goce de una persona que utiliza a otra contra su voluntad; toda conjunción carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo que involucre actividad directa de la libido del actor, que pueda representar para el mismo el coito o una forma sucedánea de éste con intervención de sus órganos genitales, en la que exista una penetración o inmisión, aunque fuera mínima, en un orificio corporal de la víctima sin importar si esa cavidad es normal o anormal para el acto; constituye 'acceso carnal', y en consecuencia configura el delito de violación y no el de abuso deshonesto. Por lo dicho, comete el delito de violación quien penetre con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo haciendo uso de fuerza o intimidación.
Oposiciones a esta postura.
Como se mencionó NÚÑEZ rechazaba que se considerase la "fellatio in ore" violenta como delito de violación. Entendía que al carecer la boca de glándulas erógenas no resultaba apta como elemento constitutivo del concúbito. "La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violenta o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto en el cuerpo ajeno"[29]. En la misma corriente se enrolaban otros calificados doctrinarios como LAJE ANAYA[30], MOLINARIO[31], EUSEBIO GÓMEZ[32], GIUSEPPE MAGGIORE[33], MARIO MANFREDINI[34], FRANCESCO VALLARDI[35] y ALFREDO ACHAVAL[36], y ese criterio emergía también en numerosos pronunciamientos judiciales[37].
Siguiendo la interpretación de la Sala III de Casación Nacional, el coito oral no se diferencia de otra penetración contra natura y no interesa si este conducto está dotado o no de zonas erógenas. El que accede al mismo, como sustituto de la vagina o para su propia satisfacción erótica, sin importarle la situación de la persona que lo soporta, estará cometiendo este delito. Ello se apoya que en el acceso carnal violento -como delito- se descarta la coparticipación sensual de la víctima y debe rechazarse la postura de la doctrina que pretende eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del mismo por carecer de condiciones erógenas.
Discusión jurisprudencial.
La diversidad de criterios también se vio reflejada en la jurisprudencia, que se dividió en distintas posturas tal como lo hicieron los autores.
Un fallo del Superior Tribunal de Córdoba del 31 de mayo de 1948 (LL, 51-917) estableció que el coito in ore encuadra en el delito de violación. Nueve años después, el mismo Tribunal cambió de parecer acogiendo una tesis opuesta. El 7 de mayo de 1957 (LL, 60-25) determinó que el autor, al haber logrado su acto mediante violencia, encuadra en la calificación que corresponde al abuso deshonesto porque si bien ese acto ha consistido en una introducción del órgano sexual en el cuerpo de las víctimas, esa penetración no lo ha sido por vía anal, la cual es la única que según el art. 119 del C.P y la concepción corriente, genera el acceso carnal propio de la violación entre varones.
Oportunamente, la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal sostuvo invariablemente el mismo criterio respecto que la “fellatio in ore” no configura el delito de violación, sino el de abuso deshonesto[38].
Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 14 mediante sentencia del 10/11/97 decidió por mayoría que "el concepto de acceso carnal del art. 119 comprende toda penetración del órgano masculino en orificio corporal de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o una equivalente de la misma, por eso la “fellatio in ore” configura el delito de violación".
Para tratar esta conducta debemos concebir que la “fellatio in ore” posee características privilegiadas de los denominados delitos independientes. Que contiene ciertamente todos los elementos de otro delito (violación) y que puede ser agravamiento de ese otro delito con tipos autónomos con su propio tipo (clase) de injusto. Ello me lleva a considerar, para evitar confusión, derivaciones típicas y la frecuente discusión jurisprudencial, que debe ser legislado como delito autónomo y sancionado con una pena superior del injusto que lo contiene (art. 119 CP).
ALGUNAS CONSIDERACIONES – CONCLUSIONES.
1. Todos los actos deben ser tratados conceptualmente como ofensas graves desde la perspectiva del derecho, y si bien la vía de la penetración violenta y forzada las tiene de por sí, no menos significativa resulta la degradación de la víctima por sobre los efectos de la injuria al bien jurídico que se pretende tutelar.
2. La nueva ley debió haber sido más específica al momento de redactar el tipo penal, ya que la única manera posible para unificar los criterios es que el mismo señale expresamente que la penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura el agravante del abuso sexual con acceso carnal.
3. La 'fellatio in ore' consumada contra la voluntad del sujeto pasivo constituye indudablemente el delito de violación y no el de abuso deshonesto. La acción típica del ilícito acuñado en el art. 119 del CP es tener acceso carnal forzadamente logrado. Vale decir, que se trata de la penetración del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima. Tomando esto como válido puede afirmarse que la penetración por vía bucal, sea hombre o mujer el sujeto pasivo y existiendo violencia real o presunta para su consumación constituye delito de violación, ya que es vulnerado, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas a consentir voluntariamente sobre el trato sensual, a determinar con absoluta libertad sus conductas íntimas y a no ser agredida su reserva sexual.
4. Los bienes jurídicos tutelados de esta figura están siendo contemplados penalmente por el legislador siempre y cuando aparezcan como delitos de alto contenido de derecho natural por sobre las conductas de derecho positivo, es decir en ámbito de la coyuntura. Por eso es que estos últimos, parecen ceder en el orden de precedencia en el Código Penal por un reconocimiento de inferioridad de valores frente a delitos de mayor trascendencia mediática que ocupan un lugar de preeminencia. Es, por ahora, el lugar al que recurren quienes nos representan al momento de legislar. Por ello estimo que el legislador, al tipificar este delito, no tuvo en cuenta la trascendencia de las conductas en cuestión. Esta circunstancia privilegió la protección del moderno bien jurídico despersonalizándolo para motivar la intervención estatal, ocasionando con ello la consiguiente generación de problemas de atipicidad y en la dosimetría de la pena.
5. Por último, atento a lo manifestado en el capítulo anterior ante la posible atipicidad de la “fellatio in ore” se debe abrir el debate acerca de si no sería necesaria la inserción al Código Penal como tipo delictivo con sustantividad propia y sancionado con una pena superior del injusto que lo contiene (art. 119 CP).
* (Fuente. Mario Corigliano derechopenalonline)
